Texto completo del proyecto de ley del PRO para regular la responsabilidad de sitios de Internet

Julián Obiglio, diputado nacional del partido que lidera Mauricio Macri, espera convertir en ley la posibilidad de dar de baja o impedir el acceso a material que viole la privacidad de una persona sin necesidad de una orden judicial.

 

27 de Noviembre 2012

Julián Obiglio, diputado nacional del PRO, presentó un proyecto de ley con el que, según la gacetilla de prensa, espera "regular la responsabilidad legal de los proveedores de servicios en Internet como Google, Facebook y Twitter".

Según sostienen en un comunicado, el proyecto preveé que estas empresas "intermediarias" como las redes sociales y el buscador mencionados anteriormente, entre otras, deben dar de baja o impedir el acceso a material que haya sido denunciado por violar la privacidad de una persona, sin necesidad de una orden judicial.

 
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE INTERMEDIACION EN INTERNET

ARTICULO 1º. OBJETO. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad de quienes operan servicios de intermediación en la estructura de la red Internet-
Las disposiciones contenidas en esta Ley serán de aplicación, sin perjuicio de lo dispuesto por las demás normas que integran el ordenamiento jurídico sobre responsabilidad penal, responsabilidad civil contractual, protección de datos personales, protección de los consumidores y usuarios, protección de la minoridad y discriminación de personas.

ARTICULO 2º. DEFINICIONES. A los efectos de la presente ley, los términos que a continuación se indican tendrán el significado previsto en el presente artículo:
1) Proveedores de servicios de intermediación: son todos aquellos sujetos que desarrollan un servicio de naturaleza técnica e instrumental que posibilita el acceso, alojamiento y enlace de los contenidos en Internet.
2) Proveedores de contenidos: son aquellos autores y editores que suministran la información que se coloca en Internet, comprendiendo a los que generan su propia información, como a quienes difunden contenidos generados por terceros.
3) Contenidos en Internet: comprenden toda clases de servicios, bienes o datos de cualquier naturaleza o formato al que se pueda acceder a través de Internet
4) Proveedores de redes: son aquellos operadores de telecomunicaciones que ofrecen las instalaciones y la infraestructura necesarias para transmitir la información en Internet.
5) Proveedores de acceso a Internet: son aquellos sujetos que por medio de diferentes medios técnicos, prestan el servicio de conexión a la red Internet.
6) Proveedores de copias temporales de datos (“caching”): son aquellos sujetos que favorecen la celeridad en la puesta a disposición de los usuarios de los datos, realizando para ello copias de carácter temporal de los datos más frecuentemente solicitados por los usuarios de Internet.
7) Proveedores de alojamiento (“hosting”): son aquellos sujetos que prestan sus servidores, a título oneroso o gratuito, para el alojamiento de páginas web o que prestan sus portales para el alojamiento de datos en Internet.
8) Proveedores de herramientas de localización de información: son aquellos sujetos que ofrecen localizadores de información en Internet a solicitud de los usuarios de sus servicios, indexando listas de páginas a las que se puede acceder mediante los hipervínculos que facilitan.
9) Derechos personalísimos o derechos de la personalidad: son aquellos derechos que fundados en la especial naturaleza de la persona humana se refieren al reconocimiento y respeto de su dignidad en el doble aspecto, corporal y espiritual, y que comprenden el derecho al honor, el derecho a la intimidad y a la vida privada, el derecho a la imagen, el derecho a la identidad personal, el derecho a la autodeterminación de los datos personales y el derecho a la integridad de los menores de edad
10) Administración o autoridad administrativa: son los organismos nacionales y provinciales de defensa del consumidor, de protección de datos personales y de defensa de la minoridad encargados de hacer observar los derechos de las personas.

ARTICULO 3º. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Esta ley será de aplicación a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en Argentina y/o a los servicios prestados por ellos en el país.
Esta ley también se aplicará a los prestadores de servicios de intermediación domiciliados en el extranjero, siempre que ofrezcan sus servicios en Argentina.

ARTÍCULO 4º. AMBITO DE EXCLUSIÓN. Se regirán por su normativa específica las actividades de los servicios de intermediación en Internet por las cuales se transmita, facilite, hospede o enlace servicios, bienes o datos protegidos por los derechos de propiedad intelectual y los derechos de propiedad industrial.

ARTICULO 5º. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS. Los prestadores de servicios de intermediación están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley.

ARTICULO 6º. PRINCIPIO GENERAL. Los proveedores de servicios de intermediación no tienen la obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen o enlacen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

ARTICULO 7º. PROVEEDORES DE REDES Y PROVEEDORES DE ACCESO A INTERNET. Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta, no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.
No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.

ARTICULO 8º. PROVEEDORES DE COPIAS TEMPORALES DE DATOS. Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:
a) No modifican la información.
b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y
e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
1) Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
2) Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
3) Que un órgano judicial ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

ARTICULO 9º. PROVEEDORES DE ALOJAMIENTO. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando la autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retiro o que se imposibilite el acceso a los mismos, o cuando la Administración hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, o cuando el Defensor del Pueblo o un tercero haya notificado la ilegalidad de los contenidos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retiro de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de sus políticas de acuerdos.
La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

ARTICULO 10º. PROVEEDORES DE HERRAMIENTAS DE LOCALIZACION DE INFORMACION. Los prestadores de servicios de intermediación que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando la autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retiro o que se imposibilite el acceso a los mismos, o la administración hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, o cuando el Defensor del Pueblo o un tercero haya notificado la ilegalidad de los contenidos, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retiro de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de sus políticas de acuerdos.
La exención de responsabilidad establecida en el presente artículo, no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

ARTICULO 11º. NOTIFICACIÓN Y RETIRO. Podrán notificar la existencia de infracciones a los derechos de la personalidad las personas privadas, la Administración y el Defensor del Pueblo. La autoridad administrativa y el Defensor del Pueblo intervendrán siempre a solicitud de los terceros que hayan invocado la violación de los derechos tutelados por la presente ley.
Podrán, además, solicitar y/o ordenar el retiro de las infracciones las personas privadas y la autoridad judicial, respectivamente.

1. La notificación y solicitud de retiro de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por personas privadas deberán observar los siguientes requisitos:
a) nombre, documento de identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma electrónica del denunciante;
c) identificación del derecho infringido;
d) identificación de la actividad o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
f) declaración de que el denunciante actúa de buena fe;
g) declaración del demandante de que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del retiro de contenidos lícitos.

2. La notificación de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por la autoridad administrativa deberá observar los siguientes requisitos:
a) identificación de la personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica del representante de la administración;
c) identificación de los datos de la persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se identifique el derecho lesionado.

3. La notificación de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por el Defensor del Pueblo deberá observar los siguientes requisitos:
a) justificación de la personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica del defensor;
c) identificación de los datos de la persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se identifique el derecho lesionado

4. La notificación y orden de retiro de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de intermediación por la autoridad judicial deberá ajustarse a las reglas establecidas por los códigos de procedimientos con respecto a los requisitos que deben presentar las resoluciones interlocutorias y definitivas.

ARTICULO 12º. RESPONSABILIDAD POR REMOCIÓN O BLOQUEO DE CONTENIDOS LICITOS. La persona que maliciosamente presente una notificación solicitando la remoción o bloqueo de una actividad lícita, responderá por los daños y perjuicios que se deriven de dicha remoción o bloqueo.
El proveedor de intermediación no será responsable por los daños y perjuicios que pudieron derivarse de la remoción o bloqueo de actividad lícita, realizado a instancias de la notificación de las personas o de la autoridad administrativa.

ARTICULO 13º. BUZON ELECTRONICO PARA RECEPCION DE DENUNCIAS.
Los proveedores de servicios de intermediación están obligados a crear y/o a conservar una cuenta de correo electrónico en la cual puedan ser notificados de contenidos ilícitos. Esta cuenta estará publicada en forma visible y permanente en los sitios web de los proveedores de servicios de intermediación.

ARTICULO 14º. Comuníquese, etc.

 

FUNDAMENTOS

Honorable Cámara:

Los ataques que con frecuencia se observan a los derechos personalísimos en la Red han motivado a los proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers o ISPs) y las agencias del Estado a desarrollar distintos recursos y acciones tendientes a evitar y disminuir los daños que ocasionan.
En este esquema se inscribe el diseño de políticas de seguridad realizado por los prestadores de servicios de Internet en relación, , a, por ejemplo, la protección y la preservación de la privacidad de los usuarios y de sus datos personales; como también el diseño de poderes de moderación en chats y foros de opinión, de códigos de conducta, de sistemas de notificación y denuncia de contenidos ofensivos o delictivos (pornografía infantil, apología del odio racial y religioso, etc.) y la adopción, por parte de los departamentos estatales, de políticas preventivas destinadas a concientizar a los usuarios sobre la protección de los datos personales, la evitación de prácticas discriminatorias, el resguardo de los menores de edad y la recepción de denuncias de actividades ilegales. Luego la administración lo comunica a los prestadores que hospedan, alojan o enlazan dichas actividades con la finalidad de que procedan a su retiro o bloqueo.
Los usuarios, por su parte, reaccionan frente a las lesiones contra los derechos personalísimos promoviendo acciones judiciales tendientes a lograr la remoción o bloqueo de los contenidos ofensivos, y ejercitando acciones indemnizatorias por los daños sufridos. Mediante estas acciones las víctimas procuran recomponer las lesiones que periódicamente se observan en perjuicio de sus derechos personalísimos al honor, la imagen, la privacidad, la identidad, los datos personales, etc.
Estas acciones, por lo general, son dirigidas en contra de los autores de los contenidos ofensivos, pero también en contra de quienes se han encargado de hospedar, alojar y enlazar esos contenidos, o sea, en contra de los prestadores que desarrollan actividades de intermediación en Internet, tendencia que se observa tanto en nuestros estrados judiciales como en la experiencia judicial comparada. Los usuarios afectados en sus derechos dirigen en contra de los intermediarios de la Red además de acciones inhibitorias, por las cuales procuran la suspensión de las actividades ilícitas que se han disparado en un entorno virtual, acciones resarcitorias por las cuales persiguen que aquellos paguen con su patrimonio los daños sufridos por los usuarios.
Ello ha disparado en la doctrina y en la legislación comparada una pregunta- problema que exige respuesta por parte del legislador: ¿los prestadores de servicios de intermediación en Internet deben responder por los contenidos que han sido colocados por terceros?
La respuesta normativa resulta de vital importancia tanto para los usuarios como para las empresas que desarrollan servicios en Internet. Para los usuarios, por cuanto de ella pende la adecuada protección y composición de sus derechos, pues como ha escrito el Prof. Peguera Poch, “para los posibles perjudicados por contenidos ilícitos, es de suma importancia conocer si pueden dirigir sus pretensiones resarcitorias también contra los que actuaron como intermediarios para la difusión del contenido que ocasionó el daño.” (Peguera Poch, Miguel, La exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet, disponible en http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/ )
Para los proveedores de servicios de Internet, por cuanto la posibilidad de ser declarados responsables por los contenidos ilícitos ajenos que hayan alojado o transmitido constituye un riesgo de notable trascendencia económica; en especial cuando el volumen de información que alojan o transmiten hace inviable su supervisión; y aun en los casos en que la supervisión fuera materialmente practicable, discernir la licitud o ilicitud de un determinado contenido, con excepción de aquellos casos en que la ilicitud es evidente, constituye una tarea de cierta complejidad que compromete los recursos y los costos de las empresas. (Rodríguez López, Nuria, La cadena de valor en Internet: Análisis de su estructura y agentes particulares, Revista de Contratación Electrónica, Núm. 62, Julio 2005, p.66. )

La legislación Argentina actual carece de normas específicas que regulen la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet; de allí que la responsabilidad de los proveedores de servicios por el acceso, circulación y enlace de contenidos se encuentra sometida a las normas de “derecho común”, lo que ha auspiciado en la doctrina como en la jurisprudencia, interpretaciones tanto atributivas como exonerativas de responsabilidad.
La ausencia de legislación proyecta sus consecuencias disvaliosas sobre los usuarios, los cuales carecen, por un lado, de remedios jurídico-administrativos eficaces para hacer cesar los daños, y por otro lado, de una certidumbre con respecto a cuáles son las reglas de responsabilidad civil que gobiernan la actividad de los proveedores de servicios de Internet. Esto convierte a sus demandas judiciales en verdaderos ensayos jurídicos. Asimismo, esta falta de legislación repercute también negativamente sobre las empresas que desarrollan servicios en Internet, pues ellas se encuentran privadas de reglas de juego claras que les permitan identificar cuáles son los factores jurídicos atributivos de responsabilidad, cuáles son los ámbitos de exención dentro del cual pueden operar sin consecuencias (“safe harbors” en el derecho comparado), cuáles son los criterios legales de distribución del riesgo empresario, cuáles son las variables a utilizar para caucionar eventualmente ese riesgo, etc. Todo ello impacta en los diversos aspectos de la organización empresarial, como la previsión de recursos técnicos y humanos, la calibración de los costos, la extensión los costos a los usuarios, etc.
En la actualidad, la solución a estas cuestiones, se encuentra librada a la interpretación de los magistrados, a la cual debemos asociar la opinión de la doctrina autoral y las directivas de la legislación comparada. Sin embargo, y ello propiciado por la ausencia de un marco legal específico, de estas diversas inteligencias no han podido extraerse criterios uniformes que arrojen un grado estimable de certidumbre capaz de tranquilizar a los usuarios y a los proveedores de servicios de Internet.
Se torna necesario, entonces, una legislación que avance sobre la materia. Es así que con apoyo en la legislación comparada, las sentencias de nuestros tribunales, los estudios académicos, la experiencia de los departamentos estatales, la opinión pública de las empresas dedicadas al desarrollo de aplicaciones Internet y la propia opinión de los usuarios -entre ellos, la de aquellos que han sido víctimas de ataques a sus derechos a través de Internet (Entre los casos más emblemáticos, y que comprometen a menores de edad, se encuentra el de Romina Perrone, una niña de 10 años víctima de ciber-acoso; véase http://www.26noticias.com.ar/denuncian-que-una-nina-de-10-anos-es-acosada-por-internet-109471.html) - hemos diseñado el presente proyecto de ley.

El marco propuesto parte de una premisa esencial: en esta materia debe evitarse tanto la responsabilidad absoluta como la total inmunidad. Esta premisa responde a una estimación axiológica que parte de considerar a los proveedores de servicios de Internet como agentes de inversión e innovación tecnológica, que cumplen una finalidad comunitaria la cual debe ser estimulada dentro de la moderna sociedad de la información.
La necesidad de incentivar la innovación tecnológica, de estimular la inversión industrial, de alentar la libertad de información, de ampliar los horizontes de la cultura y de la ciencia, etc., tiene como consecuencia la necesidad de evitar la responsabilidad absoluta de los proveedores de servicios por los contenidos de terceros. Lo cual -en términos de derecho de daños- se define como la no imposición de reglas objetivas de responsabilidad.
La adopción del principio de responsabilidad objetiva, contiene una alternativa de solución patrimonial para las eventuales víctimas, pero resulta extremadamente onerosa para los proveedores de servicios de Internet, que se verían obligados a responder civilmente por cualquier daño por el solo hecho de desarrollar una determinada actividad dentro de la sociedad de la información (de tal modo, un proveedor de hosting sería responsable por los contenidos ilícitos colgados por sus clientes; un proveedor de perfiles para redes sociales sería responsable por la creación de un grupo destinado a acosar a un menor; un proveedor de conexión sería responsable por los datos injuriosos que trafica; un proveedor de servicios de búsqueda sería responsable por el enlazamiento hacia páginas de contenidos discriminatorios, etc.).
De allí la inconveniencia de adoptar aquel principio en el actual estado de la evolución de Internet. No resulta admisible hacer caer sobre quienes desarrollan un servicio técnico e instrumental como el que prestan los proveedores de servicios de intermediación en Internet, una obligación general de control por los contenidos generados o difundidos por terceros. Desde el punto de vista axiológico se revela como injusto responsabilizar a los intermediarios de las consecuencias que derivan de la conducta ilegal de sus clientes, ya que ello supone que los proveedores de servicios se encuentran posibilitados técnicamente de ejercer un control restrictivo sobre los contenidos, lo que a esta altura de la evolución de Internet, puede ser ilusorio.
Pero aún cuando se admitiese la capacidad técnica de los intermediarios para monitorear la información, supervisar lo que circula por sus redes o se aloja en sus servidores y distinguir lo que es lícito de lo que es ilícito; la solución no dejaría de ser excesivamente costosa, lo cual repercutiría directamente en los consumidores y usuarios haciendo mucho más onerosa la prestación de los servicios. El grado actual de evolución de las aplicaciones de Internet y su progresiva democratización entre la ciudadanía, desaconsejan establecer cortapisas que aumenten los costos e impidan un pleno desarrollo de dicha actividad.
Es cierto que algunas de las empresas dedicadas a prestar servicios de intermediación son solventes, y que fijar la responsabilidad de éstas ayudaría a las víctimas a localizar un agente que responda patrimonialmente por los daños, pero ello beneficiaría a unos pocos y tendría una incidencia negativa sobre la base de sustanciación de las aplicaciones que desarrollan los prestadores de servicios de intermediación y sobre los progresos de la sociedad de la información, de la cual se favorecen, finalmente, todos los usuarios y la mayoría de la sociedad.
En esta línea, el proyecto recoge la siguiente premisa (que se encuentra, de hecho, en la mayor parte de la legislación comparada), “los proveedores de servicios de intermediación no tienen la obligación general de controlar, supervisar o vigilar, los datos que generan o difunden los terceros usuarios”.
Sin embargo, una vez que han sido notificados acerca de la existencia de violaciones on line de los derechos de terceros, no puede hacerse abstracción de si conocen o no conocen la ilegalidad de ciertas actividades, pues la notificación pone a los intermediarios en “conocimiento efectivo” de los ilícitos. La notificación tiene un doble efecto: por un lado, interrumpe el estado de neutralidad que los intermediarios tienen como prestadores de un servicio técnico e instrumental; y por el otro,, los pone en la obligación de desplegar ciertas conductas cuyo incumplimiento los dejaría expuestos a la imputación de “responsabilidad por culpa”. Estos requisitos de diligencia consistirán la mayor de las veces en la obligación de “retirar los datos”, “hacer imposible el acceso a los datos”, “no transmitir datos”, etc.
El proyecto regula cuáles son los deberes de diligencia que deberá observar el prestador de servicios de intermediación, para exonerarse de responsabilidad. En efecto, “si el prestador del servicio ha desplegado los concretos deberes de diligencia que fija el legislador, no se le podrá exigir responsabilidad por los contenidos ajenos que haya alojado o almacenado. En caso contrario, esto es, si ha desatendido los algunos de los deberes de diligencia fijados, no podrá beneficiarse de la exención de responsabilidad” (Peguera Poch, Miguel, La exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos en Internet, disponible en http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/index.html)

La solución propuesta, tiene así el mérito de favorecer la actividad de los proveedores de servicios de Internet, quienes ante el conocimiento del ilícito quedarán exentos de cualquier responsabilidad si cumplen con los estándares de diligencia requeridos por la ley. Como contra cara de esta solución, deberán responder patrimonialmente frente a los usuarios en todos aquellos casos en que, luego de haber tomado noticia de la ilegalidad de un contenido, su conducta no se ajusta a los esquemas de actuación contenidos en la ley particular y en el ordenamiento jurídico en general.
Esta solución se sustenta sobre el principio de la culpa. Ella, en el derecho de daños es un factor de atribución de responsabilidad que toma en cuenta la reprochabilidad de la conducta del sujeto ofensor por su obrar descuidado, negligente o imprudente. En nuestro caso el obrar culposo de los prestadores estará dado, por lo general, por el no retiro o bloqueo de los contenidos una vez que aquellos han sido notificados acerca de la ilicitud de los mismos.
De allí la segunda regla general que recoge el proyecto: “los prestadores de servicios de intermediación no serán responsables por la información que faciliten, hospeden o enlacen, salvo que tuviesen conocimiento efectivo de que la actividad o la información que facilitan, hospedan o enlazan es ilícita o lesiona bienes o derechos de terceros susceptibles de indemnización, y no adopten las medidas de retiro o bloqueo de dicha información”.
El presente proyecto se estructura a partir de las dos grandes reglas mentadas, y replica la técnica legislativa del derecho comparado, que ha desarrollado reglas de exoneración de responsabilidad, que permiten distinguir cuáles son los espacios de actividad (“puertos seguros”) dentro de los cuales los proveedores de servicios de Internet podrán desarrollar sus aplicaciones sin riesgos de comprometer su responsabilidad.
De esta manera, el proyecto distinguiendo la naturaleza de la actividad ejecutada por los diversos proveedores de servicios de Internet, se encarga de determinar cuáles son los supuestos en los cuales la actividad quedará enmarcada en las reglas de exención, lo cual permite deducir, a contrario sensu, cuáles son los supuestos a partir de los cuales su obrar se encontrará eventualmente sometido al reproche del ordenamiento jurídico.
No está de más agregar que, en cuanto estos proveedores de servicios de intermediación se conviertan en proveedores de contenidos, así por ejemplo cuando un buscador, además de localizar información, genere o produzca información, los intermediarios quedarán alcanzados por las normas del régimen general sobre “responsabilidad civil por el hecho propio”, que obliga a los autores a cargar con las consecuencias dañosas de su propio obrar, y no podrán invocar el régimen de exenciones de responsabilidad.

La otra cuestión que dilucida el proyecto, y que ha provocado una importante discusión en el derecho comparado, es la relativa a la determinación de los extremos a partir de los cuales puede predicarse que el proveedor de servicios de Internet tiene un “conocimiento efectivo” de la ilegalidad de los contenidos que transmite, aloja o enlaza, que lo puedan colocar en un lugar responsabilidad. Esta cuestión se relaciona, fundamentalmente, con los sujetos que pueden poner al prestador en conocimiento efectivo de la información lesiva y de las formas que deben ser empleadas por los sujetos a quienes la ley les reconoce capacidad para notificar.
En la mayor parte de los casos, el proveedor de servicios de intermediación tendrá “conocimiento efectivo” de los contenidos ilícitos a partir de las notificaciones que reciba fundamentalmente de la autoridad competente, pero también de las que reciban por parte de los usuarios; ello no excluye, a su vez, que el IPS tome conocimiento por otros medios; así, en la legislación española se prevén supuestos en los cuales el intermediario tiene conocimiento efectivo por haber conocido la resolución que imposibilita el acceso a los contenidos, o que ha declarado la existencia de la lesión, o cuando conozca de los ilícitos por medio de los procedimientos que los prestadores aplican en virtud de acuerdos voluntarios especificados en su política de términos y condiciones.
Entre los sujetos a los cuales nuestro proyecto reconoce capacidad para cursar comunicaciones notificando la existencia de contenidos lesivos de los derechos de la personalidad se encuentran la “autoridad competente” y los “afectados” o “representantes de los afectados”; con la aclaración de que dentro de la expresión autoridad competente, además de la autoridad jurisdiccional de los jueces, se encuentra la autoridad administrativa de los organismos Nacionales y Provinciales de Defensa del Consumidor, de Protección de Datos y del Instituto Nacional contra la Discriminación.
En cuanto a las formas de notificación, estos sujetos podrán notificar los abusos por medios fehacientes, como ser cartas documentos, actas notariales, oficios, etc., o bien al buzón de correo electrónico expresamente habilitado por el proveedor de servicios de intermediación para la recepción de notificaciones y denuncias, y cuya apertura constituye una obligación legal; la omisión del prestador de servicios de mantener una cuenta para la recepción de denuncias o notificaciones tendrá como efecto el de excluir al proveedor del sistema de exenciones de responsabilidad.
Las notificaciones de actividades ilegales cursadas por los usuarios particulares deberán observar los siguientes requisitos:
a) nombre, documento de identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma electrónica del denunciante;
c) identificación del derecho infringido;
d) identificación de la actividad o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) declaración de que el denunciante actúa de buena fe;
f) declaración del denunciante de que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del retiro de contenidos lícitos.

Las notificaciones de actividades ilegales cursadas por la administración deberán observar los siguientes requisitos:
a) identificación de la personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica del representante de la administración;
c) identificación de los datos de la persona en cuyo interés actúan;
d) identificación de la actividad o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual se identifique el derecho lesionado;
d) las medidas correctivas que se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) el dictamen deberá contener los argumentos jurídicos en virtud de los cuales se justifique que la notificación realizada no afecta el derecho a la libertad de expresión e información.

Las notificaciones que realicen los jueces deberán observar las reglas establecidas por los códigos de procedimientos con respecto a los requisitos que deben presentar las resoluciones interlocutorias y definitivas.

El reconocimiento de derechos en cabeza de los usuarios para notificar actividades ilegales en cabeza de los usuarios, tiene el inconveniente de permitir la valoración subjetiva del contenido denunciado. La mayoría de las veces, sin embargo, quien intima el bloqueo de un contenido lo hace porque concurre un móvil razonable y legal que hace evidente la ilicitud, aunque es cierto que algunos particulares podrían solicitar el bloqueo de información que los afecta simplemente por disgusto o contrariedad (por ejemplo, solicitar la remoción de un comentario antipático en una red social o de una fotografía).
Para contrarrestar esta última posibilidad es que se establece la obligación de que los denunciantes se declararen obligados a responder civilmente por haber instando la remoción de un contenido lícito. En relación a ello debemos agregar que, en nuestro proyecto, los proveedores de servicios de internet no incurren en responsabilidad por los daños que pudieran derivarse de la remoción errónea de contenidos legales, llevada a cabo a instancias de terceros o de dictámenes administrativos.

En conclusión, el diseño normativo que proponemos se apoya en dos grandes reglas: ellas evitan tanto la responsabilidad absoluta como la inmunidad absoluta, reconociendo, por un lado, la inexistencia de una obligación general de supervisión de los contenidos de terceros; y aceptando, por otro, la responsabilidad de los sujetos intermediarios cuando, luego de tomar conocimiento efectivo de la ilegalidad de un contenido, no observen las conductas o diligencias que el legislador les imponga para evitar el reproche del ordenamiento jurídico.
En este sentido, podríamos decir que se trata de un proyecto que se clasifica dentro de los sistemas de inmunidad condicionada. (Cfr. Meléndez Juarb, Hiram A. Intermediarios y libertad de expresión: apuntes para una conversación, en Bertoni, Eduardo (Comp.) Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para América Latina. Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información, Buenos Aires, 2012, p. 116.) El proyecto establece además algunas precisiones que han generado dudas en la legislación comparada , atinentes a quiénes son los sujetos capaces de realizar notificaciones, los requisitos que deberá observar la notificación y la consiguiente exención de responsabilidad a los proveedores de servicios de intermediación para los casos en que hubieren removido contenidos erróneamente, a instancia de los denunciantes.

En virtud de lo expuesto, solicito la sanción del presente proyecto de ley.-

 



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