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Caso Fibertel: el estado de derecho en una pendiente

Por Macarena Pereyra Rozas, socia de Carranza Torres & Asociados 27 de Agosto 2010
Caso Fibertel: el estado de derecho en una pendiente

Internet es hoy, a partir del nacimiento de la Web, mucho más que un elemento de enlace entre distintas redes de comunicación. Es una manera de compartir ideas, experiencias y trabajos, estar juntos aunque lejos. Siempre bajo un sólo fin: comunicarse y aprender.

La remota idea, como fue pensada a fines de los años ’70, parece trastabillar con las decisiones del Gobierno Argentino donde la métrica pareciera ajustarse siempre a una misma variable: imprevisión jurídica. Lo desencadenado el pasado 19 de agosto por el Ministro de Planificación Federal anunciando la cancelación de la licencia de la empresa Fibertel, uno de los proveedores más grandes de Internet en nuestro país, con más de 1 millón y medio de usuarios, transita una vez más ese escabroso sendero.  

La medida impulsada por el actual Gobierno, a través de la Resolución 100/10, que dispuso  la caducidad de la Licencia para la prestación de Servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa Fibertel SA, se produce en medio de una larga disputa mediática y judicial con el Grupo Clarín, propietaria de Fibertel y Cablevisión.

Los argumentos para la caducidad se fundaron en cuestiones de forma relacionadas con la absorción de Fibertel por parte de Cablevisión SA. No es menor la utilización del calificativo “forma” porque si existieren tales incompatibilidades de forma en la transacción de absorción los mismos pueden ser subsanados siempre que no se ocasione perjuicios a terceros.

No es mi idea ahondar en dichos argumentos formales dado que habría que estar inmerso en el proceso de absorción, sino remarcar que sentados sobre las bases de las formas se dictó  el Art. 3 de la  resolución que expresa: “Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios”.

Tips para entender la compeljidad
Acá es cuando las formas comienzan a tomar relevancia. ¿Existe proporcionalidad entre el acto administrativo de caducidad y la supuesta falta que se enrostra a la transacción de fusión? Desde el punto de vista técnico-jurídico y los fundamentos de la resolución pareciera que no. Y si a esto se suma la afectación de derechos de terceros de buena fe, la fundamentación de la norma se debilita.

Tal vez algunos tips ayuden a entender mejor la complejidad de la medida adoptada:
1. Se vulnera el derecho del usuario a elegir la prestadora que desee ordenando la migración a proveedores que no necesariamente aseguran al cliente las mismas condiciones de prestación de servicio y desprotegiendo al más débil en este entuerto de poderes.
2. Vuelve a ubicar a la inseguridad jurídica como elemento negativo para el desembarco de las empresas.
3. Imponen la migración de una empresa a otra en 90 días que, tecnológicamente, parece imposible. Pensemos en los casos tan simples como los de usuarios de web-mail. Deben migrar sus datos almacenados a otros proveedores a quienes no le confiaron el tratamiento de sus datos personales y que se ven compelidos a hacerlo por una resolución ministerial, o en la migración técnica que deben hacer sus datos almacenados en el web-mail, viéndose obligados a tener que migrarlos a otra tecnología, plataformas, etc., con el correspondiente riesgo de pérdida de datos que no sean compatibles con la tecnología que el nuevo prestador les ofrezca, o en el caso de los que tengan otros servicios de valor agregado.
4. En el mismo sentido, el perjuicio que se puede ocasionar a las empresas usuarias del servicio que utilicen el mismo para prestar otros. Pensemos en las empresas proveedoras de servicios informáticos que tengan su servicio montado en base a los servicios de conectividad o de valor agregado de Cablevisión, que tengan hosteada su información en los datacenter de la empresa a la que se le hizo caducar la licencia. Tendrán que asumir costos de migración y de adquirir tecnología compatible con la de su nuevo proveedor.  
5. Los usuarios no podrán elegir una tecnología similar a la ya utilizada, dado que de las opciones existentes en el país la competencia en tecnología similares a las de Fibertel es escasa y no se asegura su penetración en el interior del país
6. Coloca a subprestadores del servicio en situación de no poder brindar más el mismo dado que en muchas localidades del interior del país la conexión a Internet se monta sobre tecnología de Fibertel que se transmite a través de cooperativas. En dichos lugares podría haber apagón de Internet u obligación a contratar con un único prestador que tendrá seguramente una tecnología diferente.

No es novedad
La falta de estrategias de mediano plazo que no tengan un impacto inmediato en el más débil y en los que desean invertir en el país ha sido un punto destacado de esta gestión estatal. En el año 2002, la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ) había aprobado la unión societaria de Fibertel-Cablevisión. Siete años más tarde fue la misma IGJ la que permitió que Multicanal se fusionara con Cablevisión. Hace algunos días la Secretaría de Comunicaciones revocó la licencia de Fibertel.
 
La norma en cuestión implica una gravísima penalización a los clientes y a los consumidores, al pretender restringirles su libertad de elección a uno de los bienes más preciados de esta era que es la libertad de elegir con quién queremos acceder a la información y a quién le confiamos la seguridad de nuestros datos personales y correspondencia electrónica, entre otras cosas.

Ahora bien, aclarados los perjuicios inmediatos y de corto plazo es fundamental remarcar que lo más grave del problema no radica en la afectación transitoria a los derechos de los usuarios, sino en las repercusiones de la decisión en la estructura institucional y jurídica del país sobre la que nunca se vuelve.

La violación del estado de derecho es un camino sin retorno. Cuando la discrecionalidad en la toma de decisiones que debieran tener sustento jurídico comienza a ser la norma de un gobierno el quiebre de las instituciones es irreversible.

Existe estado de derecho cuando se dan, como mínimo, tres situaciones: a) poder limitado, es decir, que el funcionario no puede hacer lo que quiere sino lo que marca la ley; b) ley formal, nadie puede ser sancionado sin ley previa que lo prevea y que todo lo que no está prohibido (legítimamente prohibido) está permitido; y c) gobierno de la ley y no del hombre, esto es, que los funcionarios solo pueden hacer lo que la ley les manda.

Cuando se vive en un estado de derecho los ciudadanos podemos hacer todo lo que no está prohibido y los funcionarios sólo aquello que les está permitido o es obligatorio. Decisiones discrecionales colocan al estado de derecho en una pendiente y no parece ser la mejor manera de pensar una sociedad plural con oportunidades para todos. Como sucede en Internet.



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